北京朝阳区酒仙桥遗产继承律师

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遗体安葬权的法律思考 论后位继承制度的立法选择及法的构成

2021年5月17日  北京朝阳区酒仙桥遗产继承律师   http://www.lcycjcls.com/

 宋律师北京朝阳区酒仙桥遗产继承律师,现执业于***律师事务所,执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

  

遗体安葬权的法律思考

某甲于1949年之前受父母之命,经媒妁之言与某乙结婚,育有一女。后其因故出走外地,亦于1949年之前与某丙结婚,育有数子女,甲一直与丙共同生活。后某乙身故,葬于甲家祖



  某甲于1949年之前受父母之命,经媒妁之言与某乙结婚,育有一女。后其因故出走外地,亦于1949年之前与某丙结婚,育有数子女,甲一直与丙共同生活。后某乙身故,葬于甲家祖坟墓地。再后某丙身故,由甲、丙所育众子女购置墓地安葬。某甲临终前立有书面遗嘱,明确与某丙合葬之意。某甲死后,甲、乙之女与甲、丙众子女就其安葬地点争执不下,甲、乙之女诉至法院,要求将某甲与其母合葬于甲家祖坟墓地。


  本案涉及的法律问题有:遗体的法律地位、以遗嘱确定遗体安葬方案的效力、近亲属对遗体安葬的精神利益。对本案引发的遗体安葬权问题,本文依以下思路展开分析:首先探求有关遗体处分的若干法律语境与;影响因子;,在此基础上分析通过遗嘱对遗体进行处分的效力,最后讨论在特定范围的亲属之间如何分配有关遗体安葬的精神利益,其原则应为即使遗嘱付之阙如,亦可使死者入土为安。


  一、遗体的法律地位


  物权法、人身权法、亲属与继承法是考虑遗体法律地位的三种主要法律语境。


  遗体在物权法上的地位主要是可否将其认定为物的问题。物权法是调整人对物以及特定权利的支配关系的法律规范。作为物权客体的物,是指存在于人身之外、能够为人力支配且能满足人类某种需要的物质。遗体是失去生命的人身,在人们的观念中无法断然割断其与生者的伦理与情感联系,但是根据上述物权法与物的概念,将遗体归入物的范畴应无大碍:遗体是物,死者近亲属对尸体享有所有权,可以根据所有人的意志为医学、科学研究等目的加以利用,但是权利的行使应受公序良俗原则的限制。[1]


  遗体在人身权法上的地位与死者的人身权益保护问题有关。我国现行法律没有明确规定对死者人身权益的保护,最高人民法院在此方面主要作出五项司法解释[2],据此应可解读出以下三项基本原则,即死者的人身权益应予保护[3],近亲属对死者的人身权益享有独立的精神利益[4],近亲属就死者人身权益实际享有并行使诉权[5].这种务实基调的三原则表明,司法实践对有关死者人身权益保护问题的态度,似乎是在扬弃死者本人的权利保护说与近亲属利益保护说的基础上,采纳了延伸保护说的立场。[6]由此似乎可以认定,我国司法实践对死者人身权益保护采取的是;保护逝者、救济生者;的原则,即对因死者各项人身权益受到侵害而导致的近亲属的精神损害提供司法救济。


  对遗体产生的人身权益的规定见于精神损害赔偿解释第3条3款:;自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:……非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。;该款规定明确了近亲属对遗体的独立精神利益,以及遗体应受社会公共利益与社会公德,即;公序良俗;保护的基本原则。按照以上所述三项原则以及对该条的体系解释,将本款规定解为因侵害死者的身体权益而造成近亲属的精神损害,应较妥当。







某甲于1949年之前受父母之命,经媒妁之言与某乙结婚,育有一女。后其因故出走外地,亦于1949年之前与某丙结婚,育有数子女,甲一直与丙共同生活。后某乙身故,葬于甲家祖




  据此,遗体既是死者延伸身体权益的载体,又是死者近亲属的特定精神利益的载体。强调前者的积极意义在于:人皆不免一死,对自己遗体的继续尊重应属绝大多数人的合理期待与要求,民法虽然应着眼于现世,;事人不事鬼;,但也不能对尊重遗体的公序良俗漠然置之。所以,对遗体的保护符合作为生者的本人的利益。果有不肖子孙因先祖遗体遭人践踏而无动于衷的,依据死者的延伸身体利益,一定范围的其他亲友或者组织也可以寻求救济,这种情况下的救济甚至具有一定程度的公益诉讼色彩与功能。如此可以将对遗体的支配明确为权利人对其身体的延伸支配权范围,权利人因而有权通过遗嘱确定对遗体的处分方式,包括捐献以及安葬方案。


  遗体在亲属与继承法上的地位首先是所有权的归属,第二是安葬权利与义务的确定。


  前者表现为遗体是否为遗产的争论。[7]我国《继承法》第3条规定,;遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产;。人身在被继承人生前是其人身利益,包括生命利益、身体利益、健康利益等的载体,不能被归为物或者财产。人身因其死亡的事实而转化为遗体之时,被继承人已因死亡而失去民事权利能力,不能再取得新的财产,因而遗体不符合前述遗产须为被继承人的;个人合法财产;的立法定义。据此,笔者认为,遗体并非遗产,而是因死亡的法律事实而产生的应归死者近亲属所有或者共有的物或者财产;近亲属的范围应可参照《继承法》上法定继承人的范围与顺序加以确定。这种定位便于在死者本人未表示明确反对捐献的情况下,其近亲属将遗体捐献供作医学或科学研究之用,从而有利于发挥遗体的价值。


  现行《殡葬管理条例》是国务院颁布的行政法规,主要从行政管理的角度对殡葬业进行规范,并没有明确近亲属对遗体或者骨灰的安葬权利或者义务,只能另寻安葬权义的有关法源。我国《民法通则》没有明确习惯的法律渊源地位,这可能是出于在改革开放政策初行之际,立法者有意通过法制建设来实施强制性社会变迁,或者至少在某些领域进行移风易俗的考虑。但是,即使在现代法治社会,习惯对于和谐社会规则的形成与秩序的维系,实有发挥积极作用的广泛空间。从宪法及民事法律的一些规定看,民事习惯也有一定的合法性空间。[8]实际上应可以认为,《民法通则》第7条;民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益……;的规定就表达了对习惯的尊重。因而可以说,遗体安葬权义的法源实际上是我国行之已久的民间殡葬习俗。根据各地的民间殡葬习俗,近亲属应享有安葬死者的权利,或者负有安葬的义务。但是应当注意的是,法律对习惯的尊重具有一定的选择性,不符合法律基本价值与政策的习惯无法得到认可。本案中某甲遗体是否在祖坟墓地安葬,以及应与;长妻;抑或;次妻;合葬的问题,就面临这一关的审视,容后再述。







某甲于1949年之前受父母之命,经媒妁之言与某乙结婚,育有一女。后其因故出走外地,亦于1949年之前与某丙结婚,育有数子女,甲一直与丙共同生活。后某乙身故,葬于甲家祖




  根据以上的讨论可以明确,遗体作为一种物,一种具有强烈社会伦理意义的特殊物,权利的行使应受习惯的限制;作为死者延伸身体利益的载体,在确定安葬方案时应体现对其生前明示或者可得而知的意思的尊重;作为由死者近亲属享有所有权的物或者财产以及安葬权义的标的,得由所有人或者共有人决定具体安葬方案。


  二、遗嘱确定遗体安葬方案的效力


  根据上节的讨论,在安葬方案的确定上可能存在来自习惯或者公序良俗、死者本人遗嘱及其近亲属意志等至少三方面的竞争与冲突。本节在分析通过遗嘱确定遗体安葬方案的效力的过程中,探讨对这些竞争与冲突的解决之道。首先应解决遗嘱是否可用以安排身后的非财产事项如果可以,则如何应对另两种因素的制约,现行法中有何可用的法制资源


  对身后的非财产事项,包括决定遗体安葬方案,进行安排的意思表示是否构成遗嘱我国自古以来将遗嘱称为;遗命;、;遗令;、;遗言;,凡于生前对身后事宜处理所做的意思表示均为遗嘱,包括立嗣、分产等身份与财产事项。[9]通过遗嘱对身份事项作出安排已不符合与时俱进的现代文明与法制要求,以之确定自己的遗体安葬方案实则大有人在。但是一则我国《继承法》实际上只调整财产继承关系,二则如前所述遗体不构成继承法上的遗产,故而这种遗嘱似乎难以获得继承法意义上的遗嘱地位。


  对此有三种解决方案:一是抛开继承法的窠臼,利用死者人身权益延伸保护的框架;二是根据民间殡葬习俗支持本人确定其安葬方案,同时诉诸移风易俗的相关法律政策支持;三是仍在继承法的框架内,通过推究;遗嘱人;的本意,类推适用遗托制度,支持遗嘱所作的遗体安葬方案。以下依次分析。


  就第一种方案来说,遗体是延伸身体利益的载体,权利人应可以依法支配及处分。确定遗体的安葬方案与遗体捐献均属于遗体的具体处分方式。遗体捐献在我国已经大行其道,一些地方已制定相关地方法规。依照《上海市遗体捐献条例》的有关规定,遗体的捐献生前由本人决定,并可随时变更或者撤销;死后可由其近亲属决定,但是以死者没有明确反对为限[10].这已表明了对遗体的处分首先并且最终应尊重本人意愿的原则立场。本人生前确定遗体的安葬方案既不违反公序良俗,也多有相关实践,似乎没有加以限制的充分理由,因而理应尊重死者遗愿。这种;遗嘱;自其作出有效意思表示时起成立,因其死亡而发生效力。


  就第二种方案来说,根据民间殡葬习俗确认近亲属的安葬权利与义务,就应党对应为死者生前得确定本人安葬方案的权利,只要不对近亲属造成过重负担,即应受到尊重。







某甲于1949年之前受父母之命,经媒妁之言与某乙结婚,育有一女。后其因故出走外地,亦于1949年之前与某丙结婚,育有数子女,甲一直与丙共同生活。后某乙身故,葬于甲家祖




  ;移风易俗的社会法律政策;从法律对土葬抑或火葬选择的不同态度可见端倪。;积极地、有步骤地实行火葬,改革土葬;,是《殡葬管理条例》确定的殡葬管理方针之一。据此虽应尊重少数民族或某些地区的土葬习俗,但该条例也明确规定,有自愿改革丧葬习俗的,他人不得干涉。地方法规《哈尔滨市殡葬管理条例》第5条2款规定:允许土葬的公民死亡后,凡本人生前留有遗嘱或家属自愿实行火葬的,任何人不得干涉。虽然此例规范目的限定,但是对当事人选择的尊重由此可见一斑。


  此例同时也表明了法律不鼓励不合时代发展趋势、但又不宜强制除旧布新的某些传统习俗。对本案当事人因历史而形成的一夫多妻状况,法律即采这种态度。法律维持在1950《婚姻法》颁布施行前形成的一夫多妻状况[11],但各妻之间有尊卑定分的旧制则因违反人人平等的基本原则,应在摒弃之列。即使各地仍有习惯支持此种情况下某甲与;长妻;合葬,某甲以遗嘱明示与;次妻;合葬的,亦不失为;移俗善举;,应予尊重。


  再看第三种继承法框架的方案。我国《继承法》第21条规定了附义务的遗嘱继承,即;遗托;:;遗嘱继承或者遗赠附有义务的,继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的,经有关单位或者个人请求,人民法院可以取消他接受遗产的权利。;本案遗嘱人仅通过遗嘱对其安葬方案做出意思表示,未涉及遗产的处理,遗产的处理因而应依照法定继承办理。但是须加考虑的实际情况是,遗嘱人可能是因为不了解继承法的规定而为此种遗嘱,这本身足以说明其非常重视所明示的安葬方案,以至于忽略了通过遗产继承对子女加以制约。理想的方案固然是遗嘱人当时在法律专业人士的帮助下,设计一份简单明了而有效的附义务遗嘱。但是在本案遗嘱未对遗产分配做出安排的情况下,支持遗嘱人指定的安葬方案,仍可在尊重逝者的意愿使其入土为安与保全生者的财产利益之间求得两全。


  为此,可以考虑类推适用遗托,将按遗嘱人意愿进行安葬认定为法定继承人接受继承的条件。继承人能够履行该义务而无正当理由不履行的,参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第43条的规定,得由提出请求的继承人负责按遗嘱人的意愿履行义务,并接受遗产。


  或谓,因为不执行被继承人指定的安葬方案而剥夺继承人的继承权,结果是否稍过严厉笔者以为,不能认此过苛。因为:一则,在财产权性质的继承权与精神利益性质的遗体安葬之间,无法断然决出一般性的高下之别;二则,因无正当理由不履行遗托义务而剥夺继承权的,本来即仅以维护被继承人通过遗嘱表现的意志为本,并无对所附义务与继承财产价值之间的对比与考量;三则,继承人在调解或者裁决过程中仍有机会改变其立场,而竟固执违逆遗嘱人意志,甚至不惜丧失继承权的,何足惜之







某甲于1949年之前受父母之命,经媒妁之言与某乙结婚,育有一女。后其因故出走外地,亦于1949年之前与某丙结婚,育有数子女,甲一直与丙共同生活。后某乙身故,葬于甲家祖




  三、近亲属对遗体安葬的精神利益


  前述精神损害赔偿解释第3条3款明确了近亲属对遗体的独立精神利益,但是仅限于近亲属有权禁止对遗体的非法利用或者侵害。该规定与有关遗体保护的学术讨论均没有涉及近亲属对遗体安葬的精神利益问题。 [12]揆其要点,即使如前所述可以诉诸习惯确认近亲属对遗体安葬的精神利益,仍需解决精神利益的内容为何,以及在近亲属之间如何分配的问题。以下依次分析。


  遗体安葬的精神利益至少包括两方面内容:一是参加葬礼,寄托与表达对死者的哀思;二是决定遗体的安葬方案[13].其中前者不具有独占性,可由超过法定继承人范围的更多亲属共享;后者具有独占性,将决定权限制在法定继承人范围内较为妥当。


  葬礼制度可谓中华古代礼制的缩影。每个家族成员根据自己与死者的血缘亲疏,在葬礼中分别穿着斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻等五种不同等级的丧服,;遵礼成服;,即为;五服;。现在虽然不能再依照五服旧制确定遗体安葬上的精神利益分配,却不能不考虑近亲属间的亲疏之别对此的影响。应当明确的是,勘定亲疏之别并非要复活传统旧制,而有其现实的伦理与生活基础;法律上的勘定是为了确定特定利益的一般分配顺序,不妨碍遗嘱人另作安排。


  这种亲疏之别实际上已经构成我国《继承法》确定法定继承人范围与继承顺序的重要考虑因素:因婚姻而形成的夫妻关系是最初和最基本的家庭关系,是家庭存在的基础,因而位列第一顺序继承人的首位;父母子女之间具有最近的直系血缘关系,具有最密切的人身与财产关系,但因成婚子女单独成立家庭,形成相对独立的家庭生活单元,故将子女列为次位的第一顺序法定继承人,父母居于第三。类似但有别的情况是,确定精神病人的监护人的顺序为配偶、父母、成年子女等,此处另外加入了监护能力的考量。[14]


  对安葬上的精神利益分配顺序可以参照法定继承人的继承顺序确定如下:因为参加葬礼的精神利益在一般情况下具有可共享性,所以可以认定第一顺序与第二顺序的法定继承人以及按照殡葬习俗得参加葬礼的其他亲属对于安葬都享有精神利益,都有权参加死者的葬礼。在死者没有对安葬方案的明确意思表示的情况下,决定权或者参与表决权应按照配偶、子女、父母等顺序分配,前一顺序继承人的意思表示优先并且排斥后一顺序继承人。同一顺序的继承人享有平等的决定权。在继承人如本案原被告般为同父异母的兄弟姐妹的情形中,各人对安葬方案的表决可能会宗其亡母的利益,由此可能会造成有利于子女众多一方的结果。这一结果虽不能避免,但不宜再背离众子女平等原则,将各表决权赋予不同权重,以免酿成僵局,又徒增生者间的争讼。同一顺序的继承人之间不能达成一致意见的,后一顺序的继承人得加入平等参与表决;仍不能达成一致意见的,由居民委员会、村民委员会帮助调解,或者由人民法院裁决。







某甲于1949年之前受父母之命,经媒妁之言与某乙结婚,育有一女。后其因故出走外地,亦于1949年之前与某丙结婚,育有数子女,甲一直与丙共同生活。后某乙身故,葬于甲家祖




  [8] 参见谢鸿飞:《论民事习惯在近现代民法中的地位》,《法学》,1998,页31.


  [9] 史尚宽:《继承法论》,中国政法大学出版社,2000年,页395.


  [10] 参见该条例第12、14条。


  [11] 参见法制委员会:《有关婚姻问题的若干解答》第一答问,《》,1953年3月22日。


  [12] 有关遗体的法律保护的讨论,参见杨立新:《人格权法》,高等教育出版社,2005年,页18689.


  [13] 本人基于身体权的延伸支配而确定其遗体的安葬方案,也属于这一方面的内容,本节不赘。


  [14] 参见《民法通则》第17条与民法通则意见第14条。


  [15] 参见谢鸿飞:《论民事习惯在近现代民法中的地位》,《法学》,1998,页32.


  李富成









论后位继承制度的立法选择及法的构成

在遗嘱继承中,遗嘱人为达到遗产按照自己的意愿移转流动的目的,往往根据可能出现的情况和自己的设想,来确定继承人获得遗产的先后顺序,指定前位继承人和后位继承人。一



  在遗嘱继承中,遗嘱人为达到遗产按照自己的意愿移转流动的目的,往往根据可能出现的情况和自己的设想,来确定继承人获得遗产的先后顺序,指定前位继承人和后位继承人。一些国家在继承立法中对此进行了法律调整,形成了后位继承制度。;后位继承;这一概念在我国鲜被提及,对许多人来说是一个陌生的制度。但在以德国为代表的素有潘德克吞法学传统的国家中,为寻求法典体系的严密性与完整性,后位继承制度便成为了继承立法的一个组件。我国继承法对后位继承制度未作规定,理论上也未加以进一步的研究和探讨。这一制度目前在我国还未走入学者的视野。但这绝不意味着该制度没有研究价值。本文对后位继承所涉及的理论问题加以初步的探讨,以期达到抛砖引玉的作用。


  一、关于后位继承制度的概念


  后位继承也称次位继承或替代继承,是指因遗嘱中所规定的某种条件的成就或期限的到来,由某遗嘱继承人所继承的财产又移转给其他继承人承受。在后位继承法律关系中,被指定首先承受遗嘱人遗产的继承人叫前位继承人;其后从前位继承人那里取得遗产的继承人叫后位继承人或叫次位继承人。后位继承人只有在遗嘱中所规定的某种条件成就或期限届至时,才能从前位继承人那里取得财产。在此之前,只能根据遗嘱的内容享有期待权。


  具有相同法理意义的还有后位遗赠制度。在日本,学界将其称之为后继遗赠,指受遗赠人所承受的利益由于一定条件的成就或一定期限的到来而使之移转给其他特定人的遗赠。 遗赠和遗嘱继承的划分标准是值得研究的。有学者认为,遗嘱继承和遗赠的区别在于,遗嘱指定其承受遗产的一定比例还是某项具体的积极的财产,前者为遗嘱继承,后者为遗赠。 这样划分将使接受某项具体的积极财产的法定继承人也可成为受遗赠人。但是,这种差别在罗马法中并不存在。在《法学阶梯》中,遗赠被定义为由遗嘱人留给某人的并由继承人负责实施的赠与。在那里被指命概括地或按份额取得财产的人也可以是受遗赠人,因为判断是否属于继承人的根据是继承人资格,而不是按怎样的形式分配财产。所以有学者指出这一划分标准源于一个被误解的历史传统。 罗马法中,遗嘱主要是对继承人的指定或设立。而且必须包含对继承人的设立。遗嘱继承人直接的是对死者法律地位的继承,即对家父身份的继承。因此,罗马法不允许为设立继承人附加解除性条件或者附加停缓性或解除性期限。这一原则以一句著名的格言来表述:;一旦成为继承人就永远是继承人; .在罗马早期历史上,遗嘱人可以只向被设立的继承人遗留光秃秃的继承人名义,并且将全部财产通过遗赠加以分配。 可见,遗赠的固有含义是针对财产的处分指令,是与继承人身份继受指令相互独立的。在;自家人;和被设立的继承人以外只存在着财产取得,不导致;继承;。 在我国,继承法预先设定法定继承人身份,凡遗嘱指定法定继承人范围以内的人接受遗产的叫遗嘱继承;凡指定法定继承人以外的人接受遗产的叫遗赠。由于继承与遗赠这两个概念在不同的法文化背景中所蕴涵的不同语义,其在法律思维的逻辑结点上的位置也就存在差异。这种差异性使得在我国使用的后位继承概念中包含了国外民法理论中后位遗赠的一些内容。尤其在我国继承法理论上不认为遗赠必须是受赠人从继承人处取得遗产,也不要求取得的遗赠是积极财产, 所以概括遗赠和特定遗赠的划分没有了实际意义,对后位继承和后位遗赠可一并研究。当后位继承中的前位继承人或后位继承人中有法定继承人以外的人时就是后位遗赠。由于不存在其他的法律意义的差别,在我国后位遗赠准用后位继承制度即可。







在遗嘱继承中,遗嘱人为达到遗产按照自己的意愿移转流动的目的,往往根据可能出现的情况和自己的设想,来确定继承人获得遗产的先后顺序,指定前位继承人和后位继承人。一




  后位继承制度起源于罗马法的受托人制度。根据当时罗马法的传统,遗产的合法继承人作为受托人在取得遗产后,应按照遗嘱的规定负有在某种条件成就或期限到来时,将所承受的遗产转交给其他受遗赠人的义务。在《十二铜表法》中,遗赠只能在设立了继承人之后以庄严的形式加以安排。有两种典型的方式:直接遗赠和间接遗赠。直接遗赠是直接将物的所有权移转给受赠人,因而后者可以针对继承人提起要求返还所有物之诉。 从我们对罗马法的这一制度的分析来看,遗嘱人死亡后占有遗产并负有交付义务的继承人,严格地说不是现代意义的继承人,而是遗产的受托转交人。尚不是以发生两次继承为特点的后位继承。间接遗赠不转移物的所有权,但使受遗赠人获得对继承人的债权。前者可以据此对后者提起对人之诉要求他以法定形式转让所有权。到了优士丁尼时期,由于遗赠与遗嘱信托发生了混合,除继承人以外的其他遗嘱受益人,甚至任何从死者那里得到死因取得的人,如受遗赠人、遗产信托受益人、死因赠与受益人等都可以被死者指定为遗赠义务人。 在遗产信托替换中,遗嘱人可以要求遗产信托受益人必须在其死亡时或在一定时间之后将遗产全部或部分退还。这种返还义务使得受益人无权转让他所接受的财产。他的最重要的适用形式就是家庭遗产信托。信托受益人应当向死者指定的亲属或受信托人所选择的人转移财产,但必须是特定的家庭范围内。如果受信托人未做任何抉择,则遵循无遗嘱继承的顺序。 间接遗赠和遗嘱信托的产生虽然与后位继承制度在社会背景上不同质,但在法制度结构层面已经有了相似性。尤其是罗马法;遗产信托替换制度;使遗产的收益人在一定条件下发生变化,基本有了后位继承的雏形。而以后承认后位继承制度的国家,在继承立法中把遗嘱人最先指定的承受遗产的人确认为前位继承人或先位继承人;把其后获得遗产利益的人称为后位继承人或次位继承人。


  虽然我们可以回顾历史,并为现代的法律制度沿革找到某种历史的延续性,但是,我们却无意用现代的法理观念去读解历史,更不想去模仿古罗马人的思维来解释现存制度的合理性。追本溯源的意义在于通过比较来发现后位继承制度不同于以往类似制度的特点,并将其融入现代继承法理论中来。现代意义的后位继承制度具有如下特征:


  1、后位继承是一种附条件或附期限的法律行为。并应符合关联性原则。后位继承人只有在遗嘱中所规定的某种条件成就或期限到来时,才能从前位继承人那里取得财产。这时,前位继承人负有将所承受的财产交付给后位继承人的义务。确立后位继承制度必须以承认附条件继承或附期限继承的效力为理论前提,并且遵循;关联性;原则。关联性原则表现为前后两次遗产利益的移转统一于一次遗嘱继承之中。前位继承与后位继承只是同一个遗嘱继承中相关联的两个组成部分。整个继承是两部分附条件或附期限继承的有机结合。前位继承与后位继承的所附条件或期限是同一个,但法律意义上有所差别。对前位继承部分来说是附解除条件或附终期;对后位继承部分来说是附延缓条件或附始期。条件或期限应具有这种牵连性,即将两部分继承结合在一起。







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  在后位继承中,遗嘱人的意愿是希望后位继承人最终取得遗产。因此,他在遗嘱中所规定的发生后位继承的条件,在一般情况下是能够成就的,并规定发生后位继承的条件一般是前位继承人的死亡。但不拘于此一种。《瑞士民法典》第489条规定:移交继承遗产的时期,为前位继承人死亡之时。但处分中有另行规定时,不在此限。例如遗嘱中规定后位继承人生有男孩时,前位继承人应将所继承的房产移转给后位继承人。遗嘱中所附条件必须符合法律的规定且不得违反公序良俗。后位继承的条件违反法律或公序良俗则不生法律效力,前位继承人取得完全的权利,不受后位继承人的制约,遗嘱关于后位继承的部分无效。


  2、在后位继承中遗产利益发生两次移转。遗产利益的第一次移转是从遗嘱人处转移到前位继承人处;第二次移转是从前位继承人处移转到后位继承人处。可见,后位继承人对遗嘱人的遗产利益是间接取得。在后位继承中,遗产的所有权主体发生两次变化。在对后位继承的次数未加限制的国家中遗产的所有权甚至还可以发生多次移转。相应的,遗产利益也发生两次或更多次转移。后位继承中遗嘱人虽将遗产归由后位继承人所有作为目的,但同时给予前位继承人以遗产的利益。这在间接遗赠和遗产信托中是不存在的。这两种制度中虽然也发生所有权的两次转移,但遗产利益始终是归由受益人的。


  3、后位继承人是遗嘱人的继承人。后位继承直接依据遗嘱人的遗嘱而发生,属于遗嘱继承不属于法定继承。后位继承人虽然从前位继承人处取得遗产,但却不是前位继承人的法定继承人或遗嘱继承人。后位继承人继受遗产的权利不能因前位继承人的意思而被剥夺。后位继承是遗嘱继承的继续。后位继承人的继承权在任何情况下都要受遗嘱人的意志来支配,后位继承遗嘱是遗嘱人用以控制继承权的工具。后位继承人取得遗产后,遗嘱的执行效力方告终止。


  二、后位继承与遗嘱自由


  尊重遗嘱人对财产最终安排的意愿是继承法固有的价值取向之一。因此继承法上有遗嘱自由原则。遗嘱自由是公民对自己财产的处分自由在继承法上的表现,是私法自治的一个重要方面。遗嘱自由的核心是;被继承人能够通过遗嘱来自由决定自己遗产的归属。; 后位继承的遗嘱即体现了遗嘱人以一定的规则安排遗产归属的意愿。但是,这种安排由于设计了复杂的法律关系、涉及了多个主体,容易引起多方利益关系的冲突与权衡,所以并非所有国家都允许这种安排。遗嘱自由的原则就会受到限制。


  从目前一些国家的民事立法来看,对后位继承制度持肯定和否定两种截然不同的态度。持肯定态度的国家以德国、瑞士、奥地利等国为代表,在继承立法中明文规定了后位继承制度。《德国民法典》第2100条规定:被继承人得以一名继承人在另一人先成为继承人之后才能成为继承人的方式指定继承人。该法第2103条规定:如果被继承人曾指示在一定时刻到来时或在事件发生时应将遗产支付另一人,则应推定该另一人被指定为次位继承人。《瑞士民法典》第488条规定:被继承人在其处分中,得使指定继承人承担将继承遗产移交给后位继承人的义务,但不得使后位继承人负担上述义务,遗赠亦适用上述规定。《奥地利民法典》第606条规定了;世袭的替补继承制度;,实质上是对后位继承制度的肯定。







在遗嘱继承中,遗嘱人为达到遗产按照自己的意愿移转流动的目的,往往根据可能出现的情况和自己的设想,来确定继承人获得遗产的先后顺序,指定前位继承人和后位继承人。一




  以法国、匈牙利等为代表的国家则在继承法中明文禁止后位继承,采取了否定态度。《法国民法典》第896条规定:禁止替代继承。一切约定由受赠与人指定继承人或者受遗赠人负责保全其受赠物并支付于第三人的条款无效,即使对于受赠与人,指定继承人或受遗赠人而言亦同。《匈牙利民法典》第645条规定:被继承人指明遗产或部分遗产的继承人从某一事件或时刻开始换为另一个人的遗嘱处分无效。


  日本和我国台湾的继承立法中,没有明文规定后位继承制度。对后位继承的肯定与否不甚清晰。日本学者认为,后继遗赠使围绕遗赠的法律关系极为复杂,现行法上应否有效是一个疑问。 但日本民法上有较为完善的附条件和附期限遗赠制度可供引用解决类似问题。 也有学者认为后继遗赠可以看作是一种附停止条件或附期限的遗赠。 我国台湾学者史尚宽认为,对后位遗赠 ;我民法虽无规定,自尊重遗嘱人之意思之立场,应承认后位遗赠为有效,可参照德、瑞民法以为解释。;


  我国立法当采用哪种主张为宜,应对后位继承制度进行分析考察后确定之。承认后位继承的效力,就是以对个人意志的尊重为优先的价值取向。私法秩序由市民社会中的个人意思来安排。体现出主体的自由性和法的个人本位特点。禁止后位继承发生效力则体现了国家意志对私法秩序的干预,表现为法的社会本位。国家干预因对私法自治的破坏不到不得以而不为之。问题是后位继承的负面作用真的到了无法克服必须禁止的程度吗后位继承遗嘱的效力在一些国家被否定主要因为他有以下两方面负面特性:法律利益的复杂性和财产利用的低效率。首先,后位继承涉及了多方利益主体,法律利益非常复杂。 遗嘱人的遗嘱不可能考虑到方方面面的利益和所有的可能发生的情形而为规定,这就需要立法加以补充,要耗费所谓智力成本。前位继承人对承受的遗产所享有的权利受到限制,这种限制的合理性往往让人产生怀疑。继承人间因行使对遗产的权利容易产生纠纷,同时由于后位继承法律关系存续的时间较长,发生纠纷后还存在取证困难等问题。其次,后位继承使财产利用低效率。因为后位继承所设计的遗产转移机制使得财产在前位继承人处无法流通转让,无法通过流通增值并实现资源最优配置,因而是低效率的。


  我们认为,法律利益的复杂性恰恰是需要法律加以规范的原因。成文法的使命就是通过立法者的复杂立法活动来给当事人的法律行为带来更多的自由空间和便利。如果将尊重遗嘱人的最后财产安排意愿、维护遗嘱自由作为最大化价值取向,那么立法时的智力消耗就不构成一个成本。同时,完善的立法补充了当事人思考的不周全,最终会降低当事人法律行为的交易成本。







在遗嘱继承中,遗嘱人为达到遗产按照自己的意愿移转流动的目的,往往根据可能出现的情况和自己的设想,来确定继承人获得遗产的先后顺序,指定前位继承人和后位继承人。一




  后位继承中对前位继承人的权利限制来源于遗嘱的效力。它反映了遗嘱人通过遗嘱处分自己的财产和设定财产权利的权威。前位继承人因继受遗产而享有权利的同时,理应尊重死者的意愿而承受遗嘱中设定的权利限制和负担。后位继承人取得遗产与前位继承人的权利限制是统一的遗嘱效力的两个方面。如果认为遗嘱人将遗产给予后位继承人是处分了前位继承人的所有权,就会割裂遗嘱统一的法律效力。但凡事须有度。死者的意志不能总附着于财产之上而阴魂不散。代表死者意愿的遗嘱不能过分人格化。若对后位继承不加次数或时间限制必将会走向制度的反动。遗嘱人的意志和遗产实际利用人的需求间存在的紧张关系必须加以调和。各国立法采取的调和方法一般是对后位继承在次数上和时间上加以限制。优士丁尼的《新律》159将第四代确定为家庭遗产信托继续下传的极限。而且,当不再存有亲属时或者所有现存的各代亲属均同意转让时,家庭遗产信托消灭。 这样,生存者的一致意思表示也有了变更遗嘱效力的余地。《德国民法典》对继承的次数未加限制,但对继承发生的期间加以规定。若继承开始后,经过三十年而后位继承尚未发生,则对后位继承人的指定归于无效。 《瑞士民法典》对后位继承的期限未加限制,但对继承的次数作了规定,后位继承人不得再承担前位继承人的义务,遗产最多只发生两次转移。


  至于继承人间因行使对遗产的权利容易产生纠纷,同时由于后位继承法律关系存续的时间较长,发生纠纷后存在取证困难等问题。笔者认为,这种担心实无必要,完全可以通过完善相应的保障制度来解决。例如《瑞士民法典》规定,遗嘱人设立后位继承遗嘱必须制作财产清单;前位继承人只有提供担保之后才能取得遗产所有权。这一立法经验值得我们借鉴。罗马法的解决办法是使义务人所获得的遗产进行抵押,使得遗赠物不可转让并不受时效取得影响。另外,对后位继承的次数和时间限制同时也起到了简化法律关系的作用。从而减少了纠纷的发生和防止诉讼取证困难。


  后位继承是否一定低效率不能一概而论。只有在具体的案例中才能加以评判。限制前位继承人的权利保障后位继承人的期待权以及将遗产不直接交与后位继承人而是交与前位继承人利用,其效率高低应由遗嘱人根据情况来判断。立法上必须假定遗嘱人是一个理性的经济人。只有遗嘱人才是最了解自己情况并能做出合理决策的人,立法者不能代替遗嘱人作出判断。即使设立后位继承遗嘱不符合成本-效益规则法律也不能任意干涉。遗嘱人的决定完全可能取决于自己的情感、偏好、伦理、知识等原因。是否符合效率不是否定遗嘱效力的唯一标准。在私法领域中遗嘱自由的价值高于效率的价值。







在遗嘱继承中,遗嘱人为达到遗产按照自己的意愿移转流动的目的,往往根据可能出现的情况和自己的设想,来确定继承人获得遗产的先后顺序,指定前位继承人和后位继承人。一












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