宋，湖州遗产继承律师,现执业于北京盈科（上海）律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。
某甲于1949年之前受父母之命，经媒妁之言与某乙结婚，育有一女。后其因故出走外地，亦于1949年之前与某丙结婚，育有数子女，甲一直与丙共同生活。后某乙身故，葬于甲家祖坟墓地。再后某丙身故，由甲、丙所育众子女购置墓地安葬。某甲临终前立有书面遗嘱，明确与某丙合葬之意。某甲死后，甲、乙之女与甲、丙众子女就其安葬地点争执不下，甲、乙之女诉至法院，要求将某甲与其母合葬于甲家祖坟墓地。
本案涉及的法律问题有：遗体的法律地位、以遗嘱确定遗体安葬方案的效力、近亲属对遗体安葬的精神利益。对本案引发的遗体安葬权问题，本文依以下思路展开分析：首先探求有关遗体处分的若干法律语境与;影响因子;，在此基础上分析通过遗嘱对遗体进行处分的效力，最后讨论在特定范围的亲属之间如何分配有关遗体安葬的精神利益，其原则应为即使遗嘱付之阙如，亦可使死者入土为安。
一、遗体的法律地位
物权法、人身权法、亲属与继承法是考虑遗体法律地位的三种主要法律语境。
遗体在物权法上的地位主要是可否将其认定为物的问题。物权法是调整人对物以及特定权利的支配关系的法律规范。作为物权客体的物，是指存在于人身之外、能够为人力支配且能满足人类某种需要的物质。遗体是失去生命的人身，在人们的观念中无法断然割断其与生者的伦理与情感联系，但是根据上述物权法与物的概念，将遗体归入物的范畴应无大碍：遗体是物，死者近亲属对尸体享有所有权，可以根据所有人的意志为医学、科学研究等目的加以利用，但是权利的行使应受公序良俗原则的限制。[1]
遗体在人身权法上的地位与死者的人身权益保护问题有关。我国现行法律没有明确规定对死者人身权益的保护，最高人民法院在此方面主要作出五项司法解释[2]，据此应可解读出以下三项基本原则，即死者的人身权益应予保护[3]，近亲属对死者的人身权益享有独立的精神利益[4]，近亲属就死者人身权益实际享有并行使诉权[5].这种务实基调的三原则表明，司法实践对有关死者人身权益保护问题的态度，似乎是在扬弃死者本人的权利保护说与近亲属利益保护说的基础上，采纳了延伸保护说的立场。[6]由此似乎可以认定，我国司法实践对死者人身权益保护采取的是;保护逝者、救济生者;的原则，即对因死者各项人身权益受到侵害而导致的近亲属的精神损害提供司法救济。
对遗体产生的人身权益的规定见于精神损害赔偿解释第3条3款：;自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。;该款规定明确了近亲属对遗体的独立精神利益，以及遗体应受社会公共利益与社会公德，即;公序良俗;保护的基本原则。按照以上所述三项原则以及对该条的体系解释，将本款规定解为因侵害死者的身体权益而造成近亲属的精神损害，应较妥当。
某甲于1949年之前受父母之命，经媒妁之言与某乙结婚，育有一女。后其因故出走外地，亦于1949年之前与某丙结婚，育有数子女，甲一直与丙共同生活。后某乙身故，葬于甲家祖
据此，遗体既是死者延伸身体权益的载体，又是死者近亲属的特定精神利益的载体。强调前者的积极意义在于：人皆不免一死，对自己遗体的继续尊重应属绝大多数人的合理期待与要求，民法虽然应着眼于现世，;事人不事鬼;，但也不能对尊重遗体的公序良俗漠然置之。所以，对遗体的保护符合作为生者的本人的利益。果有不肖子孙因先祖遗体遭人践踏而无动于衷的，依据死者的延伸身体利益，一定范围的其他亲友或者组织也可以寻求救济，这种情况下的救济甚至具有一定程度的公益诉讼色彩与功能。如此可以将对遗体的支配明确为权利人对其身体的延伸支配权范围，权利人因而有权通过遗嘱确定对遗体的处分方式，包括捐献以及安葬方案。
遗体在亲属与继承法上的地位首先是所有权的归属，第二是安葬权利与义务的确定。
前者表现为遗体是否为遗产的争论。[7]我国《继承法》第3条规定，;遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产;。人身在被继承人生前是其人身利益，包括生命利益、身体利益、健康利益等的载体，不能被归为物或者财产。人身因其死亡的事实而转化为遗体之时，被继承人已因死亡而失去民事权利能力，不能再取得新的财产，因而遗体不符合前述遗产须为被继承人的;个人合法财产;的立法定义。据此，笔者认为，遗体并非遗产，而是因死亡的法律事实而产生的应归死者近亲属所有或者共有的物或者财产;近亲属的范围应可参照《继承法》上法定继承人的范围与顺序加以确定。这种定位便于在死者本人未表示明确反对捐献的情况下，其近亲属将遗体捐献供作医学或科学研究之用，从而有利于发挥遗体的价值。
现行《殡葬管理条例》是国务院颁布的行政法规，主要从行政管理的角度对殡葬业进行规范，并没有明确近亲属对遗体或者骨灰的安葬权利或者义务，只能另寻安葬权义的有关法源。我国《民法通则》没有明确习惯的法律渊源地位，这可能是出于在改革开放政策初行之际，立法者有意通过法制建设来实施强制性社会变迁，或者至少在某些领域进行移风易俗的考虑。但是，即使在现代法治社会，习惯对于和谐社会规则的形成与秩序的维系，实有发挥积极作用的广泛空间。从宪法及民事法律的一些规定看，民事习惯也有一定的合法性空间。[8]实际上应可以认为，《民法通则》第7条;民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……;的规定就表达了对习惯的尊重。因而可以说，遗体安葬权义的法源实际上是我国行之已久的民间殡葬习俗。根据各地的民间殡葬习俗，近亲属应享有安葬死者的权利，或者负有安葬的义务。但是应当注意的是，法律对习惯的尊重具有一定的选择性，不符合法律基本价值与政策的习惯无法得到认可。本案中某甲遗体是否在祖坟墓地安葬，以及应与;长妻;抑或;次妻;合葬的问题，就面临这一关的审视，容后再述。
某甲于1949年之前受父母之命，经媒妁之言与某乙结婚，育有一女。后其因故出走外地，亦于1949年之前与某丙结婚，育有数子女，甲一直与丙共同生活。后某乙身故，葬于甲家祖
根据以上的讨论可以明确，遗体作为一种物，一种具有强烈社会伦理意义的特殊物，权利的行使应受习惯的限制;作为死者延伸身体利益的载体，在确定安葬方案时应体现对其生前明示或者可得而知的意思的尊重;作为由死者近亲属享有所有权的物或者财产以及安葬权义的标的，得由所有人或者共有人决定具体安葬方案。
二、遗嘱确定遗体安葬方案的效力
根据上节的讨论，在安葬方案的确定上可能存在来自习惯或者公序良俗、死者本人遗嘱及其近亲属意志等至少三方面的竞争与冲突。本节在分析通过遗嘱确定遗体安葬方案的效力的过程中，探讨对这些竞争与冲突的解决之道。首先应解决遗嘱是否可用以安排身后的非财产事项如果可以，则如何应对另两种因素的制约，现行法中有何可用的法制资源
对身后的非财产事项，包括决定遗体安葬方案，进行安排的意思表示是否构成遗嘱我国自古以来将遗嘱称为;遗命;、;遗令;、;遗言;，凡于生前对身后事宜处理所做的意思表示均为遗嘱，包括立嗣、分产等身份与财产事项。[9]通过遗嘱对身份事项作出安排已不符合与时俱进的现代文明与法制要求，以之确定自己的遗体安葬方案实则大有人在。但是一则我国《继承法》实际上只调整财产继承关系，二则如前所述遗体不构成继承法上的遗产，故而这种遗嘱似乎难以获得继承法意义上的遗嘱地位。
对此有三种解决方案：一是抛开继承法的窠臼，利用死者人身权益延伸保护的框架;二是根据民间殡葬习俗支持本人确定其安葬方案，同时诉诸移风易俗的相关法律政策支持;三是仍在继承法的框架内，通过推究;遗嘱人;的本意，类推适用遗托制度，支持遗嘱所作的遗体安葬方案。以下依次分析。
就第一种方案来说，遗体是延伸身体利益的载体，权利人应可以依法支配及
来源: 上海债权追偿律师 Tags: 遗体安葬权的法律思考,论后位继承制度的立法选择及法的构成
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